中国港澳台地区危害食品安全犯罪刑法规范的考察与借鉴

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/5/25 14:40:57    
【内容提要】中国港澳台地区食品安全质量较中国大陆有著更高的信誉和口碑,其实现途径和方式值得大陆借鉴。大陆以“严刑峻法”应对危害食品安全犯罪,而港澳台地区却呈现出“宽法”以及别样的“严刑”,後者无疑成为可供前者反思同时可供学习的参照系。中国大陆应废除危害食品安全犯罪的死刑,审思“重典治乱”的思维与实践,实现危害食品安全犯罪立法模式的多元化,强化行政处罚力度,最终引领危害食品安全犯罪的刑法规范整体朝著“严而不厉”的方向发展。 
【关键词】港澳台地区,危害食品安全犯罪,刑法规范,考察,借鉴 

近年来,中国大陆地区各类“毒害”食品不断涌现,食品安全事故频发,使得民众对食品的安全性倍增担忧、不安、不信任戚。大量大陆民众普遍更为信赖并优先购买境外奶粉,甚至冒著违法风险[1]赴港澳台地区进行奶粉抢购的现象无疑是上述担忧、不安、不信任戚的真实写照。[2]基於食品安全的严峻形势,大陆不断加大对生产销售“毒害”食品行为的惩治力度。有关从严惩治“毒害”食品的官方表态[3]、法律修改[4]和专项执法[5],均表明大陆正以“严刑峻法”规制危害食品安全犯罪。而被民众普遍认可的食品安全性整体高於大陆的港澳台地区是否以同样的“严刑峻法”应对危害食品安全犯罪,或者说港澳台地区可靠的食品安全质量是否亦是如此乃至更甚的“严刑峻法”规制的结果,无疑值得我们关注和思考。如果答案是肯定的,则无疑提供了一个有效垯本供大陆效仿借鉴;而若答案是否定的,则其无疑为践行“严刑峻法”的大陆提供一个反思机会,其确保食品安全的有效途径和方式更值得大陆学习和借鉴。本文的研究旨在回答上述问题,一方面希望帮助人们对中国港澳台地区相应法律规范和制度有进一步地认知,另一方面更期待对大陆危害食品安全犯罪的更好规制、进而进一步提升食品安全质量有所裨益。 

一、中国大陆以及港澳台地区危害食品安全犯罪的具体刑法规范 
  以下为中国大陆以及港澳台地区有关危害食品安全犯罪及其处罚的主要刑法规范(依次为罪名[6]、法律渊源和法定刑): 
  (一)中国大陆危害食品安全犯罪的刑法规范 
  1.生产、销售不符合安全标准的食品罪(《刑法》第143条):(足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的)处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;(对人体健康造成严重危害或者有其他严重情况的)处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(後果特别严重的)处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 
  2.生产、销售有毒、有害食品罪(《刑法》第144条):(在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的)处五年以下有期徒刑,并处罚金;(对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的)处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(致人死亡或者有其他特别严重情节的)依照本法一百四十一条的规定处罚(即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产)。 
  (二)香港地区危害食品安全犯罪的主要刑法规范 
  1.配制和出售掺杂食物罪(《公共卫生及市政条例》第50条第(3)款):(使食物有损人身体健康,而出售(包括邀约出售、为出售而展出、宣传或保管)):第3级[7]罚款及监禁3个月。 
  2.奶类掺杂罪(《公共卫生及市政条例》第50条第(5款):第3级罚款及监禁3个月。 
  3.肉类掺杂罪(《公共卫生及市政条例》第51A条第(4)款):第3级罚款及监禁3个月。 
  4.出售不宜食用的食物罪(《公共卫生及市政条例》第54条第(1)、(2)款):第5级罚款及监禁6个月。 
  5.食物业违令罪(《食物安全条例》中大部分条款):第3-6级罚款及监禁3、6或12个月。 
  6.奶粉违规罪(《奶粉规例》第6条第(1)款、第40条第(2)款(a)、(b)项):第5级罚款及监禁6个月。 
  7.奶业经营违规罪(《奶粉规例》第40条第(2)款):(违法奶业经营相关规定的)第3级罚款,监禁3个月,而上述每天的另加罚款为$300。 
  8.输入和出售含过高浓度物质、违禁物质的食物罪(《食物内有害物质规例》第5条):第5级罚款及监禁6个月。 
  9.售卖、托付、交付或输入特定供人食用的甜味剂罪(《食物内甜味剂规例》第4条):处第5级罚款及监禁6个月。 
  10.供应、制造、输入不符合安全或认可标准的消费品罪/生产、经营消费品违反通知要求罪(《消费品安全条例》第28条第(1)款):(初犯)处第6级罚款及监禁1年;(再犯)处$500,000罚款及监禁2年。 
  11.出售含矿物油的食物罪(《食物内矿物油规例》第5条):第5级罚款及监禁6个月。 
  12.运输、制造、出售含超额金属物质的食物罪(《食物掺杂(金属杂质含量)规例》第5条):第5级罚款及监禁6个月。 
  13.冰冻甜点违反牌照经营罪(《冰冻甜点规例》第41条第(2)款(a)项):处第5级罚款,监禁6个月;持续罪行的,每日另加罚款为$900。 
  14.违规使用食物染色料罪(《食物内染色料规例》第6条):处第5级罚款及监禁6个月;持续罪行的,每日另加罚款为$300 
  15.违规使用食物防腐剂罪(《食物内防腐剂规例》第3至6条):处第5级罚款及监禁6个月。 
  16.制造、出售不符合成分或卷标要求的食物罪(《食物及药物(成分组合及卷标)规例》第5条):处第5级罚款及监禁6个月。 
  17.意图损害而实用毒物罪(《侵害人身罪条例》第23条):(意图使他人受损害、精神受创或恼怒而非法及恶意[8]向该人施用或导致向该人实用毒药或其他残害性物品或有害物品,或导致该人服用毒药或其他残害性物品或有害物品):处监禁3年。 
  18.为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪(《侵害人身罪条例》第22条):可处监禁10年。
  19.误杀罪[9](《侵害人身罪条例》第7条):可处终身监禁及罚缴由法庭裁定的罚款。 
  (三)澳门地区危害食品安全犯罪的主要刑法规范 
  1.故意使供应养料之物质腐败致人危险罪/致人损害罪(《刑法典》第269条第(1)款/第273条[10]):(危险犯)(对他人生命造成危险,或对他人身体完整性造成严重危险者)处一年至八年徒刑。(实害犯)(引致他人死亡,或身体完整性受严重伤害)处一年四个月至十年八个月徒刑。 
  2.过失使供应养料之物质腐败致人危险罪/致人损害罪(《刑法典》第 269条第(2)款/第273条):(危险犯)处最高五年徒刑。(实害犯)处最高六年八个月徒刑。 
  3.使供应养料物质腐败之过失行为罪(《刑法典》第269条第(3)款):处最高三年徒刑或科罚金。
  4.故意生产经营有害食品致人危险罪/致人损害罪(《食品安全法》第13条第(1)款/第(3)款):(危险犯)(对他人身体完整性造成危险)处最高五年徒刑,或科最高六百日罚金。(实害犯)(致他人身体完整性受伤害)处最高六年八个月徒刑,或科最高八百日罚金。 
  5.过失生产经营有害食品致人危险罪/致人损害罪(《食品安全法》第13条第(2)款/第(3)款):(危险犯)处最高一年徒刑,或科最高一百二十日罚金。(实害犯)处最高一年四个月徒刑,或科最高一百六十日罚金。 
  (四)台湾地区危害食品安全犯罪的主要刑法规范 
  1.制造、贩卖、陈列妨害卫生物品罪(台湾地区“刑法”第191条):六月以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。 
  2.公开陈列贩卖物品下毒罪(台湾地区“刑法”第191条之一):(基本刑)七年以下有期徒刑。(加重刑)致入於死者,无期徒刑或七年以上有期徒刑;致重伤者,三年以上十年以下有期徒刑。 
  3.搀伪、假冒、添加食品罪(台湾地区“食品卫生管理法”第49条第(1)款):处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币八百万元以下罚金。过失犯者,处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币六百万元以下罚金。 
  4.生产、经营不符合卫生标准的食品罪(台湾地区“食品卫生管理法”第49条第(2)款):(基本刑)七年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一千万元以下罚金。(加重刑)致入於死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑,得并科新台币二千万元以下罚金;致重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑,得并科新台币一千五百万元以下罚金。过失犯者,处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币六百万元以下罚金。
  5.擅自推广、利用不符合安全标准的种畜禽、种原罪/生产、经营不符合卫生标准的畜产品、乳制品罪(台湾地区“畜牧法”第38条第(3)款):(致危害人体健康而情节重大或再犯者)处三年以下有期徒刑或并科新台币三十万元以下罚金。 
  6.生产、经营不符合卫生标准的禽产品罪(台湾地区“畜牧法”第38条第(4)款):(致危害人体健康而情节重大或再犯者)处一年以下有期徒刑或并科新台币十万元以下罚金。 

二、中国港澳台地区与大陆危害食品安全犯罪刑法规范的比较 
  通过对中国大陆和港澳台地区危害食品安全犯罪主要法律规范的梳理和分析,可发现中国港澳台地区与中国大陆问的差异较多,突出表现为: 
  (一)法律渊源更丰富 
  港澳台地区采用分散多元化的立法模式,部分的危害食品安全犯罪出自於刑法典,另一部分罪名则出自於相关行政性法律,因而属於附属刑法。可见,港澳台地区危害食品安全犯罪的规范渊源有刑法典和附属刑法,其法律渊源较为多样。而大陆地区属“大一统”单一式的立法模式,现行危害食品安全犯罪的法律渊源均为刑法典,此外别无他源。因此,港澳台地区危害食品安全犯罪的法律渊源明显较大陆地区丰富。 
  (二)犯罪圈更广 
  港澳台地区危害食品安全犯罪的犯罪圈整体上较大陆地区更广,突出表现在以下几方面: 
  1.规制行为范围更广 
  港澳台地区危害食品安全犯罪规制的行为范围整体上较大陆更广,其基本实现了食品生产经营环节的“全覆盖”,未给不法行为留下法律“死角”。只要详细查阅港澳台地区相应法律条文便知,食品生产、经营的所有环节(包括生产、销售、储存、运输等)都受到了相应法律严格地规范,生产、经营者违背相应安全标准和操作规程都可构成相应的危害食品安全犯罪。从静态的法律规范层面,找不出一种不受规制的食品生产、经营行为。而大陆地区的法网还未如此严密,现行的危害食品安全犯罪在静态意义上还无法涵盖所有的食品生产、经营行为。 
  一方面,《刑法》第一百四十三条(生产、销售不符合安全标准的食品罪)和一百四十四条(生产、销售有毒有害食品罪)字面规制的仅为“生产、销售”行为,对诸如存储、运输等行为则语焉不详,而按照罪刑法定原则,除此之外的行为就不为罪。儘管经过《食品犯罪司法解释》[11]的解释,食品种植、运输、贮存等行为可依照《刑法》规定的罪名论处,但司法解释在严格意义上并非法律,司法实践中的此般作法并不能完全填补立法上的规制“空白” 
  另一方面,港澳台地区均将相应过失行为纳入危害食品安全犯罪的规制范围。香港地区在多部条例中以行政刑法的方式规定了甚为细化的危害食品安全犯罪,而其行政刑法所规定的危害食品安全犯罪几乎均为行为犯,即无需产生具体危险或实害後果,只要不按既定规范实施相应食品生产经营行为,便可构成犯罪。通过具体罪状以及法定刑的分析,可知上述行为法均包括过失行为。澳门地区《刑法典》(第269条2、3款、第273条)以及《食品安全法》(第13条)明确规定了相应的危害食品安全犯罪的过失犯。台湾地区有关法律同样明确规定了危害食品安全犯罪的过失犯,如“食品卫生管理法”第49条第一、二项。但大陆地区的危害食品安全犯罪(《刑法》第一百四十三、一百四十四条)仅系故意犯,不包括过失犯。儘管相应严重的过失行为在大陆地区实际上也受到了刑法规制[12],但大陆所规定的过失犯均为结果犯,其规制范围有限且入罪门槛更高,同时大陆相应过失行为毕竟未受专有的危害食品安全犯罪规制,反应出大陆对危害食品安全犯罪刑法规制的范围、明确性和强度上还不及港澳台地区。 
  2.入罪门槛更低 
  港台地区危害食品安全犯罪的入罪门槛整体上较大陆地区更低。突出表现在港台地区诸多危害食品安全犯罪仅为行为犯,并不要求出现具体危险或实害後果。香港地区在危害食品安全犯罪入罪门槛上,除少数犯罪(如配制和出售掺杂食物罪,运输、制造、出售含超额金属物质的食物罪)设置了“有损人身体健康”“足以危害或损害健康”之类的构成要件外,其馀大多数犯罪并无相应危险或实害後果的要求。也即除少数犯罪为具体危险犯之外,大多数犯罪均为行为犯,只要实施相应行为便构成犯罪。台湾地区的制造、贩卖、陈列妨害卫生物品罪、搀伪、假冒、添加食品罪可谓食品安全“入门级”罪名。而此两罪的成立也无需相应具体危险或实害後果,单纯的制造、贩卖、搀伪、假冒等行为就可成罪。而大陆地区“入门级”的危害食品安全犯罪应当为生产、销售不符合安全标准的食品罪。“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是该罪必要的犯罪成立条件,也即必须出现相应具体危险才构成犯罪,否则犯罪不成立。行为犯相较於具体危险犯,在入罪门槛上无疑前者更低,所体现的刑法规制面上前者更宽,反映出港台地区危害食品安全犯罪的犯罪圈广於大陆。 
  (三)法定刑更轻 
  港澳台地区危害食品安全犯罪的法定刑整体上较大陆更轻,突出表现为: 
  1.最高法定刑更轻 
  港澳台地区所有危害食品安全犯罪的最高法定刑为无期徒刑(终身监禁),而不包括死刑。死刑无疑是最为严厉的刑罚,世界范围内无疑都只对罪行极其严重的犯罪设置死刑。香港地区已在1993年从法律上彻底废除死刑[13],所有犯罪均不适用死刑,显然包括危害食品安全犯罪。澳门地区不但已废除了死刑,而且其刑法规定的最高法定刑仅为有期徒刑,也即不存在无期徒刑[14]。从澳门地区相应危害食品安全犯罪的刑法规范上看,在最为严重的情形下(导致他人死亡),可处以最高的法定刑仅为十年八个月的有期徒刑。台湾地区“刑法”现今仍然保留著死刑,但并未对危害食品安全犯罪设置死刑,其设定的最高法定刑为无期徒刑。而大陆在“生产、销售有毒有害食品罪”中仍保留著死刑,意味著在罪行极其严重的情形下,危害食品安全犯罪的犯罪人可被判处死刑。所以,在危害食品安全犯罪的最高法定刑上,港澳台地区较大陆更轻。 
  2.最低法定刑更轻 
  港澳台地区所设置的危害食品安全犯罪的“起刑点”也即最低法定刑较大陆更低。香港地区的危害食品安全犯罪在未造成致人伤害或死亡等实害後果情形下[15],其法定刑绝大多数均为一年以内的监禁或者6级以内的罚款。其监禁刑与罚金刑属於选科制,也就意味著可对相应犯罪只处以罚金刑,也即最低法定刑为罚金。澳门地区危害食品安全犯罪在未造成他人重伤害情形下[16],其设定的法定刑也为有期徒刑与罚金刑的选科制,也即最低法定刑为罚金。台湾地区危害食品安全犯罪除致人重伤害或死亡外,其法定刑通常为有期徒刑或拘役与罚金刑的并科或选科,也即罚金刑为一般情形下的最低法定刑。[17]而大陆地区“生产、销售不符合安全标准的食品罪”之基本犯法定刑为三年以下有期徒刑、拘役并处罚金,“生产、销售有毒有害食品罪”之基本犯法定刑为五年以下有期徒刑并处罚金,可见,大陆地区危害食品安全犯罪的最低法定刑为拘役并处罚金。由此可见,港澳台地区危害食品安全犯罪之最低法定刑均低於大陆。
  3.罪质相当时法定刑整体更轻 
  就罪质大致相当的危害食品安全犯罪而言,港澳台地区设置的法定刑整体上轻於大陆。 
  (1)以生产、销售不符合安全标准的食品罪(大致对应的罪名为:香港一配制和出售掺杂食物罪等、意图损害而实用毒物罪、为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪、误杀罪;澳门一故意生产经营有害食品致人危险罪/致人损害罪、故意使供应养料之物质腐败致人危险罪/致人损害罪;台湾一生产、经营不符合卫生标准的食品罪)为例。 
  第一,仅产生具体危险时。香港地区法定刑最低,而澳门台湾地区法定刑分别为处最高五年徒刑、或科最高六百日罚金,七年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一千万元以下罚金。此时,台澳地区的法定刑表面上似乎较大陆地区(三年以下有期徒刑、拘役并处罚金)高,但结合实害犯整体考察时,却未必如此。 
  第二,致少数人(十人以下)轻伤害时。香港地区至多以意图损害而实用毒物罪论,处以最高三年监禁。澳门地区以故意生产经营有害食品致人危险罪/致人损害罪论处为宜,处最高六年八个月徒刑或科最高八百日罚金。台湾地区仍以生产、经营不符合卫生标准的食品罪之基本刑论处。大陆地区需以生产、销售不符合安全标准的食品罪之第二档刑论处[18](三年以上七年以下有期徒刑并处罚金)。 
  第三,致人重伤害时。香港地区至多以为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪论,处最高十年监禁。澳门地区至多以故意使供应养料之物质腐败致人损害罪论,处一年四个月至十年八个月徒刑。台湾地区处以相应犯罪的加重刑(三年以上十年以下有期徒刑,得并科新台币一千五百万元以下罚金)。大陆地区可能以相应犯罪的第三档刑论处(七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产)[19]。
  第四,致人死亡时。香港地区可以误杀罪论处,最高处终身监禁以及相应罚款。澳门地区仍以故意使供应养料之物质腐败致人损害罪论,处最高十年八个月徒刑。台湾地区则应处相应犯罪的加重刑(无期徒刑或七年以上有期徒刑,得并科新台币二千万元以下罚金)。大陆地区则应以相应犯罪的第三档刑论处。
  (2)以生产、销售有毒有害食品罪(大致对应的罪名为:香港一输入和出售含过高浓度物质、违禁物质的食物罪等、意图损害而实用毒物罪、误杀罪;澳门一同上述(1);台湾一公开陈列贩卖物品下毒罪)为例。 
  第一,基本犯(未造成实害後果)时。香港地区最高可处2年监禁并处$500,000的罚金(供应、制造、输入不符合安全或认可标准的消费品罪之再犯法定刑)。澳门地区最高可处五年徒刑或科最高六百日罚金。台湾地区可处七年以下有期徒刑。大陆可处五年以下有期徒刑并处罚金。 
  第二,致人轻伤害时。香港地区至多可处3年监禁(以意图损害而实用毒物罪论处)。澳门地区可处最高六年八个月徒刑或科最高八百日罚金。台湾地区亦可处七年以下有期徒刑。而大陆地区则应以生产、销售有毒有害食品罪的第二档刑论处(五年以上十年以下有期徒刑并处罚金)。[20] 
  第三,致人重伤害时。香港地区至多可处10年监禁(以为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪论处)。澳门地区可处一年四个月至十年八个月徒刑。台湾地区可处三年以上十年以下有期徒刑。大陆地区可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑并处罚金。[21] 
  第四,致人死亡的。香港地区最高可处终身监禁(以误杀罪论处)。澳门地区可处一年四个月至十年八个月徒刑。台湾地区可处无期徒刑或七年以上有期徒刑。大陆地区可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑并处罚金。 
  综合上述两罪法定刑的对比和分析,可以发现,罪质大致相同时,港澳台地区的法定刑整体上轻於大陆地区,部分情形的差异还特别大(如致人重伤害时)。 

三、中国港澳台地区危害食品安全犯罪刑法规范对中国大陆的借鉴意义 
  通过上述比较分析,已可初步回答本文引言中的问题,即港澳台地区在危害食品安全犯罪的规制上并不具有大陆般的“严刑峻法”,而表现出别样的“严刑宽法”。突出特徵为:一是此“严刑”非彼“严刑”。大陆表现出的“严刑”实质上系“重刑”之意,也即对危害食品安全犯罪予以严厉刑罚惩治,基本与“峻法”同义。儘管大陆危害食品安全犯罪的入罪门槛日益降低、其犯罪圈得以不断扩大,但基於法律体系和犯罪圈的整体构架,大陆的犯罪圈相对较窄,在世界范围内,大陆的犯罪都可谓“重罪”。如此,按照犯罪圈大小以及刑罚严厉程度划分,大陆刑法应属於“厉而不严”。大陆危害食品安全犯罪的刑法规范同样具有严厉但不严密的属性。而港澳台地区特别是香港地区的犯罪圈很广,其存在大量仅类似於大陆行政违法行为的轻罪,其犯罪立法属“严而不厉”模式。绝大多数在大陆属行政违法的食品生产、经营行为在港台地区都被定性为犯罪并处以相对轻微的刑罚。如此,港澳台地区危害食品安全犯罪的“严刑”系“严密的刑事法网”之意。二是“宽法”蕴含两层含义:一方面指刑罚相对轻缓,即为危害食品安全犯罪设定的法定刑整体上较大陆更轻缓(上文已作分析,在此不再赘述);另一方面指在更多种法律(多种法律渊源)中运用更多种制裁手段规制危害食品安全犯罪,涉及的法律和制裁手段更为多样。 
  至此,我们得知港澳台地区整体上对危害食品安全犯罪并非表现出大陆般的“严刑峻法”。但人们普遍的观念以及客观事实基本表明,港澳台地区食品安全性以及可信赖性整体上高於大陆。大陆地区儘管“严刑峻法”却面临不甚乐观甚至日益严峻的食品安全形势,而港澳台地区并未施以此般“严刑峻法”却保有更高安全性的食品,此种反差无疑应当引起人们深思。港澳台地区确保食品安全的成功经验无疑值得大陆认真反思、借鉴。 
  (一)“严刑峻法”并非长效之举 
  在日益严峻的食品安全形势下,出於从严打击危害食品安全犯罪、进而最大限度地保障人民生命健康的目的,《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪作了较大幅度修改,降低入罪门槛并增强了刑罚力度。《刑法修正案(八)》就危害食品安全犯罪而言可谓“严刑峻法”,但其收效并不十分理想。《刑法修正案(八)》从2011年5月1日正式施行以来,基於其降低了入罪门槛,所以危害食品安全犯罪量较之前有大幅上升是当然现象。可之後相应犯罪如若不减反增,便在相当程度上表明“严刑峻法”并未起到足够的犯罪威慑和预防效果。在直观上,2011年至今的各类食品安全违法犯罪行为层出不穷,并未明显减少的跡象,人们对食品安全的忧虑反而增强。相应的统计数据也一定程度地印证了危害食品安全犯罪不减反增的事实。最高人民检察院2013年起诉制售有毒有害食品、制售假药劣药等犯罪嫌疑人10540人,同比上升29.5%。[22]山东省2013年法院审结的危害食品药品安全犯罪同比上升48.5%。[23]河北省2013年上半年,就立案侦办食品犯罪案件425起,同比增长120$;抓获犯罪嫌疑人593人,同比增长161%。同时全年的破案数量是2012年的3.5倍。[24]上述上升比值系2013、2012两年相应数据的对比结果,儘管部分统计包含了制售假药劣药犯罪从而无法精确反映危害食品安全犯罪的变化情况,但上述数据仍然能基本揭示出危害食品安全犯罪在“严刑峻法”下不减反增的现状。儘管我们无法据此就定论“严刑峻法”对危害食品安全犯罪的防范失效(因为这里存在“如若没有此般‘严刑峻法’,危害食品安全犯罪会更猖獗”之类无法证实的假设),但是至少可以对如此“严刑峻法”的有效性予以反思。笔者不否认在当下严峻的食品安全形势中,“严刑峻法”在短期内可以起到一定犯罪威慑和预防左右,但以发展的眼光看,“严刑峻法”绝非长效之举。 
  1.危害食品安全犯罪的死刑过於严苛 
  大陆仍保留了最严重危害食品安全犯罪(生产、销售有毒有害食品罪)的死刑,无疑过於严苛。死刑作为最严厉的刑罚,在保留死刑的国家和地区也只能适用於最严重的犯罪。废除死刑是世界范围内的主导趋势,我国目前实行的是严格控制并逐步废除死刑的刑事政策。党的十八届三中全会明确提出“逐步减少适用死刑罪名”,无疑为立法进一步废除、司法更严格控制死刑奠定了决策基调。在此背景下,笔者认为,废除危害食品安全犯罪的死刑是应世之举。首先,生产、销售有毒、有害食品罪作为一种经济犯罪,对其适用死刑既不符合现代社会的价值观念,也有悖於罪责刑相适应原则,更不利於刑罚目的的实现。因此,废除经济犯罪的死刑已成为世界各国的通例。[25]其次,大陆危害食品安全犯罪有日趋严峻之势,并且生产、销售有毒、有害的食品有可能在客观上造成重大人员伤亡,这可能成为立法保留死刑的重要原因。但危害食品安全犯罪毕竟出於经营目的,出自获取经济利益最大化的动机,并不直接追求对他人生命健康的损害。[26]因此若放入整个刑事犯罪中进行考察,即使该犯罪属“罪大”但其主观恶性应当还不算“恶极”。最後,如果以危害食品安全犯罪日益严峻而引起公众“群情激愤”之由保留死刑,则无疑使刑法徒增过多非理性的情绪化色彩。[27]因此,基於理性思维和刑法发展视角,应当认为在立法上废除危害食品安全犯罪的死刑是适当的。 
  2.“重典治乱”策略有失长效 
  “治乱要用重典”是党和国家针对危害食品安全犯罪提出的因应之策,要求在刑事立法和司法上从严惩治危害食品安全犯罪。不可否认,在短时间内,用“重典”无疑可对相应违法犯罪行为形成莫大震慑,使其不敢以身试法,从而有助遏制危害食品安全犯罪的嚣张气焰,有利於保障食品安全。所以,短时间内对危害食品安全犯罪施以“重典”无疑是必要和值得肯定的。但从长效而言,“重典治乱”策略就有失偏颇,甚至产生负面效应。一方面,“重典治乱”实践的持续易形成“重刑主义”路径依赖。刑法是其他法的保障法,是社会防御的最後一道防线,因而刑法媳是要待其他法律调整无效之後方可“出场”。内敛、谦抑是现代刑法彰显的价值理念,这决定了刑法不得轻易、无限制地适用。而“重典治乱”的实践一旦长期化,无疑易产生“施用重典”的路径依赖,形成“刑法先行”“遇乱先用典”的思维,将刑法、重刑作为首要的治乱工具和途径。如此,无疑易把社会治理方式引向古代的“重刑主义”“威慑主义”。这与刑法谦抑、轻刑化、教育改善的现代刑法理念是相悖的。另一方面,“重典治乱”思维的强化易弱化其他富含成效的治理措施。刑罚系对遭受损害法益的事後补救,是法作为法的恢复。[28]刑罚发动媳是事後的,系“後发制人”。所以,一旦“重典治乱”的思维得以强化和固化,对危害食品安全犯罪的治理就易陷入只重事後惩治而忽略事前预防的偏狭之中。事後的惩治无疑也会产生犯罪预防的效果,但这种预防必定是迂回、间接的,而且人的生命健康已然遭受损害的事实已无法通过事後惩治得以改变。所以在事後惩治的同时,更应注重提高安全标准、规范经营秩序、强化市场监管、严格监管责任、提高行政罚力度等事前手段,这些事前治理措施对确保食品安全是极为有效和必要的。而在“重典治乱”实践与思维的强势主导下,这些富含成效的治理措施很容易被忽视和边缘化,从而会错失在第一时问预防并减少危害食品安全犯罪的良机。所以,应当对危害食品安全犯罪“重典治乱”的实践与思维保持足够的冷静和理性。 
  (二)“严刑宽法”值得充分借鉴 
  中国港澳台地区在危害食品安全犯罪治理方面呈现出的“严刑宽法”值得中国大陆充分学习借鉴,突出表现在以下两方面: 
  1.立法模式的多元化 
  港澳台地区在危害食品安全犯罪刑法规制的形式上较大陆最显著的差异应当是立法模式的差异,前者的“宽法”模式值得大陆借鉴。大陆全部的危害食品安全犯罪均规定於刑法典中,立法模式较为单一,而港澳台地区用“刑法典”和“附属刑法”共同形成了危害食品安全犯罪的规范体系,立法模式具有多元性。单一“大一统”式的立法模式,以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚,有著自身的优点。它能使刑法具有强大的威慑力,从消极的一般预防角度而言,有利於预防犯罪;同时由於刑法渊源集中、统一,从形式上看有利於司法机关适用。[29]但产生了更多弊病:一是使其行政、经济法规规定的犯罪过於笼统,不能为此设置细致的罪状和法定刑,从而使行政、经济犯罪的法益保护较为粗糙,立法缺乏精细化;二是有关行政、经济犯罪的修订必须统一在刑法典修订之中,而行政、经济犯罪属於立法灵活性需求更大的犯罪,立法的滞後性不能很好满足法益保护的实际需要;[30]三是随著社会生活日益複杂、犯罪类型日益多样,一部刑法典事实上不可能囊括所有的犯罪;[31]四是有关行政犯、经济犯大量空白罪状的存在也不利於刑法的准确、有效适用;五是使刑法典长期处於不断修正、膨胀的状态中,不利於保持刑法规范的简明和稳定。而多元分散化的立法模式(即以刑法典、附属刑法、单行刑法等多种方式进行犯罪立法)却可以有效消除上述弊病,促进刑事法治的良性发展。作为行政犯和经济犯的危害食品安全犯罪应当实现立法模式的分散多元化,以刑法典为统帅、附属刑法为主体、特别刑法为补充[32],摆脱“大一统”立法模式的窠臼。港澳台地区危害食品安全犯罪多元“宽法”的立法模式具有诸多比较优势,大陆地区在此方面应当多加借鉴、学习,实现危害食品安全犯罪立法的多元化。 
  2.行政罚力度的强化 
  中国港澳台地区有关食品安全行政管理的法律法规除包含具体的刑罚规范外,作为主体的行政罚也甚为严厉,其中一些举措值得中国大陆借鉴。突出表现为以下两方面: 
  第一,更认严格的食品生产经营“禁止令”。所谓食品生产、经营的“禁止令”是国家主管机关针对食品生产、经营者发出的,禁止在特定时期内从事特定生产经营行为的命令。“禁止令”直接剥夺了有关主体特定时间内的生产经营资格,对靠生产经营为生的食品从业者而言无疑是沉重打击,其惩罚性十分之强。港澳台地区具有甚为严格的食品生产经营“禁止令”的规定。如香港《消费品安全条例》第6条规定了关长可向据信不符合安全标准或不安全或可能不安全消费品的相关人员下达禁制通知书,最高可禁止该入6个月内供应该消费品。澳门《食品安全法》第二十条规定了主管机关几乎可以对所有食品生产经营行政违法行为并科一至十二月的“禁止从事相关业务”的处罚。台湾地区“食品卫生管理法”第44-51条规定了主管机关可以对因较严重的食品生产经营行政违法而被废除资质登记的行为,可处一年内不得重新取得资质登记的处罚。大陆地区现行《食品安全法》第九十二、九十三条分别规定被吊销许可证的单位负责的主管人员(《食品安全法(修改草案)》[33]拟修改为:主要负责人和食品安全管理人员)自处罚决定作出之日起五年内(《食品安全法(修改送审稿)》拟增加一项为:因危害食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身)不得从事食品生产经营管理工作;食品检验机构人员因作虚假检验而被刑事处罚或开除的,自刑罚执行完毕或开除之日起十年内不得从事食品检验工作。 
  可见,首先,港澳台地区食品生产经营的“禁止令”所禁止的主体为全体食品业从业者,范围甚广;大陆相应“禁止令”禁止的主体仅为食品生产经营单位的主要负责人和安全管理人员以及食品检验机构的工作人员,并不包括个体性的食品生产经营者(如食品生产加工小作坊、小食品店、小餐饮店、食品摊贩等),范围较有限。其次,前者禁止的具体内容是全面而不确定的,基本属“违反什麽便禁止什麽”,即禁令期问相应主体不得从事与先前违法行为同类的生产经营行为(最严的禁止当属不得取得所有食品的生产经营资质);後者禁止的内容是单一而确定的,基本属“无论违反什麽均禁止相同内容”即不得从事食品生产经营的管理和检验工作,除此之外的非管理、非检验的生产经营行为并不在受禁之列。最後,前者发出“禁止令”的前提条件相对较低,(港澳地区)只要被查实或据信存在相应的食品生产经营违法行为,主管机关便可发出“禁止令”,而无情节严重之类的条件限制;後者发出 “禁止令”的前提条件更为严格,唯有相应违法行为严重到被实际吊销营业执照或被开除之时,方可发出“禁止令”。由此可以认为,港澳台地区食品生产经营的“禁止令”较大陆地区更为严厉。[34] 
  笔者认为,大陆应当进一步强化食品生产经营“禁止令”的处罚。可借鉴港澳台相关立法,扩大“禁止令”的适用范围,在《食品安全法》中明确对所有食品业从业者(包括个体经营者、食品类广告从业者)的所有生产经营行为(包括管理、检验、生产加工、存储运输、出售、广告代理与发布等)均可给予一定时间的“禁止令”。如此,既加大了行政处罚力度,又能实现刑罚与行政罚间的协调均衡以及法律规范问的周延。[35] 
  第二,食品生产经营违法再犯(累犯)的加重处罚。所谓食品生产经营违法再犯,是指曾因食品生产经营违法行为而受过处罚的食品业从业者再次实施食品生产经营违法行为的情形。港澳台地区均有对食品生产经营违法再犯予以加重处罚的明确规定。如香港《消费品安全条例》第28条第(1)项规定的供应、制造、输入不符合安全或认可标准的消费品罪与生产、经营消费品违反通知要求罪的处罚,初犯最高处第6级罚款及监禁1年,而再犯最高处$500,000罚款及监禁2年。澳门《食品安全法》第二十二条规定,如属累犯的情况,对行政违法行为可科处的罚款的最低限度须提高四分之一,而其最高限度则维持不变。台湾“畜牧法”第38条第三、四项均将“再犯”作为相应犯罪的构成要件,即再次实施原本属行政违法的行为时,行为本身产生质的改变,由行政违法上升为刑事犯罪。可见,香港地区基於犯罪圈设定甚广,其相应食品生产经营违法行为原本已构成犯罪,再犯时同样构成犯罪,但法定刑得以明显加重。澳门地区对相应行政违法再犯,也加重了其最低行政罚。台湾地区对相应行政违法再犯,直接提升其法律评价位阶,将其由行政违法评价为刑事犯罪。如此,港澳台地区“殊途同归”均加重了食品生产经营违法再犯的处罚力度。 
  而大陆地区也有对食品生产经营违法再犯加重处罚的规定,但针对情形却明显不同。《食品犯罪司法解释》第三条和第五条分别将“一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚,且生产、销售金额十万元以上不满二十万元”的情形规定为《刑法》第一百四十三、一百四十四条所规定的“其他严重情节”,也即应当按照生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的第二档法定刑论处。儘管此处也涉及再犯加重处罚,但适用情形却与港澳台地区有明显差别。大陆所规定的再犯加重处罚是针对先前行为属行政违法或刑事违法同时後行为本身必须构成相应犯罪的基本犯,也即只有符合“(第一次行为)行政违法或刑事违法+(第二次行为)刑事违法”条件,才可以对第二次行为予以加重处罚。[36]如若再次的行为仅属行政违法,则不会导致任何加重处罚的後果(包括行政罚加重的後果,因为相关行政法律法规并未对此作出明确规定)。由是可知,港澳台地区对食品生产经营再次行政违法(香港地区相应犯罪实质等同於大陆的行政违法)的行为给予了质(行政罚上升至刑事罚)或量(罚款数额或监禁时间)上的加重处罚,而大陆地区并无明确体现。前者较後者的处罚力度更强。 
  笔者认为,大陆地区《食品安全法》应当增加食品生产经营违法再犯加重处罚的条款,提高相应罚款金额或者给予其他更严的行政罚。同时,《刑法》应当增加相应危害食品安全犯罪的处罚范围,即在一定时期内[37]已被处以两次行政处罚,再次实施构成食品生产经营行政违法的行为时,便构成犯罪。给予食品生产经营违法再犯行为予以加重处罚,既能体现国家坚决、从严惩治食品安全违法行为的决心以回应公众的期待,又为仿效港澳台地区、实现适度扩大危害食品安全犯罪犯罪圈但同时整体的刑罚不致过於严苛的“严而不厉”立法发挥积极推动作用。 

四、结语 
  港澳台地区对危害食品安全犯罪的犯罪圈整体上较大陆地区更广,但刑罚力度整体较大陆更轻。有别於大陆在危害食品安全犯罪上的“严刑峻法”,港澳台地区呈现出“宽法”以及别样的“严刑”。大陆与港澳台地区面临的危害食品安全犯罪形势、自身的法律体系、各自的法律文化存在一定差异,致使各自对危害食品安全犯罪的应对态度以及具体规制方式存在一些不同,所以难以武断而简单地得出孰优孰劣的结论。但人们确实普遍认为港澳台地区整体的食品安全质量高於大陆地区,会直接或问接地给予港澳台地区确保食品安全的法律规范与管理体制更多认可。而从危害食品安全犯罪刑法规制这一层面而言,港澳台地区却有别於大陆的“严刑峻法”而呈现出更加轻缓的景象,这无疑为危害食品安全犯罪“严打”声势“一路高悬”的大陆提供有效反观、审思的参照系。当下大陆的官方与民间,几乎都视危害食品安全犯罪为“洪水猛兽”,大有“群情激愤”“人人喊打”之势。“严刑峻法”无疑对潜在的犯罪份子形成足够震慑,有利於危害食品安全犯罪的预防。但“严刑峻法”仅属应急之策,并非长效之举。刑法理性、轻缓、宽容的发展趋势不容危害食品安全犯罪“严刑峻法”这一富含情绪化、重刑化、零容忍策略的长期延续乃至更甚。同时“严刑峻法”在事实上并非一定能确保食品安全质量,反倒是高度的食品安全质量完全可以在非“严刑峻法”的管理体制下实现,港澳台地区便是实例所在。总之,港澳台地区用“严刑宽法”较大陆的“严刑峻法”在食品安全方面赢得了更多信赖和口碑,其危害食品安全犯罪刑法规制以及相应的食品安全管理体制方面表现出的优越之处值得大陆认真反观、借鉴和学习。 

【注释】 
[1]香港2013年3月1日起实施《2013年进出口(一般)(修订)规例》,该法例规定了离开香港时每人每天可以携带婴儿配方奶粉的最大限量,违者最高可被罚款50万港元及监禁两年。 
[2]《内地家庭在香港抢购奶粉爆发冲突5人被捕》;《内地游客香港抢购奶粉潮蔓延至澳门》;《香港又现奶粉“抢购潮”近期买奶粉越来越困难》;《香港奶粉陷抢购潮 水客雇人排队直到买光》;《陆客团在台湾抢购奶粉 台湾民众担忧爆发奶粉荒》。 
[3]李克强:《加大食品安全整治力度 重典治乱重拳出击》。 
[4]如《刑法修正案(八)》降低危害食品安全犯罪的入罪门槛。 
[5]如公安部从2011年以来在全国范围内统一部署开展的“打四恶、除四害”专项活动。 
[6]中国大陆的全部罪名和台湾地区的部分罪名系由法律明确规定,其馀港澳台地区的相关罪名均为笔者自行拟定。 
[7]香港地区《刑事诉讼程序条例》共规定了6级罚款,分别为:$2,000、5,000、10,000、25,000、50,000、100,000。 
[8]香港地区《侵害人身罪条例》中的“恶意”指伤害他人的犯罪意图,包括故意或轻率 (“轻率”大致等同於祖国大陆刑法中的“间接故意”—笔者注)(宣炳昭,香港刑法导论,西安:陕西人民出版社,2008年,第139页)。其重伤罪中的“恶意”属於“潜在的故意”(赵秉志,香港刑法(中译本),北京:北京大学出版社,1996年,第129-130页),而“潜在的故意”可以是直接故意、亦可是问接故意(宣炳昭,香港刑法导论,西安:陕西人民出版社,2008年,第60-61页)。如此,既然作为一般伤害罪中的“恶意”包括直接故意与间接故意,那麽利用毒物进行伤害的特殊伤害罪名中的“恶意”亦应包括直接故意和间接故意。所以,在香港地区生产经营有毒有害食品而出现致人伤害或死亡这一危害结果的(行为人对此危害结果基本都有认知并持放纵心态),出於罪刑均衡目的进行合理解释後,完全可以意图损害而实用毒物罪、为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪、误杀罪论处。 
[9]香港刑法中的误杀罪,亦称非预谋杀人罪,具体又包括非自愿的非预谋杀人罪和自愿的非预谋杀人罪。前者指无恶意预谋,但在故意或轻率实施非法和危险行为时非法杀人的行为;後者指有恶意预谋,但受到挑衅,或处於有减轻责任状态时非法杀人,或在执行自身协定过程中非法杀人的行为。(赵秉志、杨正根:《香港刑法论述(下篇)》,载於《南京大学法律评论》,1996年(秋季号),第113页)。 
[10]澳门《刑法典》第273条规定:出现结果加重情形的,其最低及最高刑罚限度均加重三分之一。 
[11]系《最高人民法院和最高人民检察院关於办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]12号)的简称。 
[12]因过失在食品中投入有毒、有害物质或者因过失导致食品不符合安全标准,而导致他人重伤、死亡或其他特别严重情节的,涉嫌构成过失投放危险物质、过失致人死亡或过失致人重伤等“通用”罪名。 
[13]香港1993年全面废除死刑之前,法律上只对叛国罪、海盗罪和谋杀罪三罪保留了死刑。而事实上从1966年起,香港就未执行过一起死刑,也即已在事实上废除了死刑。 
[14]澳门《刑法典》第39条第1款规定:“不得设死刑,亦不得设永久性、无限期或期问不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分”;第41条规定:“徒刑之刑期一般最低为一个月,最高为二十五年。在例外情况下,法律为徒刑所规定之最高限度得达至三十年。在任何情况下,均不得超逾上款所指之最高限度。” 
[15]基於罪刑均衡原则的考量,有理由相信:在香港实施相应食品安全违法行为而致人轻伤害、重伤害乃至致人死亡的,可分别构成意图损害而实用毒物罪、为危害生命或使人身体严重伤害而施用毒物罪、误杀罪。 
[16]值得注意的是,就危害食品安全犯罪而言,澳门《刑法典》与《食品安全法》表面上是一般法与特别法的关系,但实质上後者是对前者的补充与完善。仔细阅读分析相应罪状与法定刑便知,前者规制的对象为故意或过失致人身体严重危险或损害或死亡的食品生产经营行为,後者规制的是故意或过失致人身体轻度危险或损害的食品生产经营行为。可以认为,後者填补了前者的立法漏洞。 
[17]就危害食品安全犯罪的规范而言,台湾地区“刑法”“食品卫生管理法”“畜牧法”三者问的关系为:“食品卫生管理法”系“刑法”的後法同时也是特别法,“畜牧法”系“食品卫生管理法”之特别法。按照一般法理,“食品卫生管理法”优先适用於“刑法”,“畜牧法”优先适用於“食品卫生管理法”,但若按“畜牧法”定罪处罚有失罪刑均衡时就应适用“食品卫生管理法”。而“食品卫生管理法”所规定犯罪的法定最低刑均为罚金。 
[18]《食品犯罪司法解释》第二条规定,致人轻伤、轻度或中度残疾、十人以上严重食物中度的,应以该罪第二档刑论处。 
[19]《食品犯罪司法解释》第四条规定,致人死亡(重度残疾)、三人以上重伤(中度残疾)或者十人以上轻伤的,应以该罪第三档刑论处。 
[20]《食品犯罪司法解释》第五条。 
[21]综合《食品犯罪司法解释》第四、五、六条之规定,可认为致一人以上重度残疾、三人以上重伤(中度残疾)、十人以上轻伤、三十人以上严重食物中毒的,属於《刑法》第一百四十四条所规定的“其他特别严重情节”。 
[22]曹建明:《最高人民检察院2014年工作报告》。 
[23]于潇潇,马俊骥:《山东审结职务犯罪2725件 判处县处级以上59人》。 
[24]周宵鹏:《河北警方通报打击食品领域犯罪情况:食品犯罪家族化专业化特点突出》,载於《法制日报》,2014年6月21日,第08版。 
[25]唐福齐:《论经济犯罪刑罚的立法完善—兼论经济犯罪的死刑废止》,载於《政治与法律》,第3期,2008年,第34-35页;袁彬,孙道萃:《危害食品安全犯罪的刑法治理》,载於《人民法院报》,第006版,2012年10月17日。 
[26]如直接追求对他人生命健康的损害,则应当属於以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪等犯罪规范目的范围,而不属於危害食品安全犯罪的规范目的范围。 
[27]刑罚应当体现民意。但民意总是通过各种各样的公众诉求体现出来的,而我们所能倾听、收集到的公众诉求在多大范围和真实程度地反映民意是值得怀疑的。所以,需要理性审慎地甄别各种(尤其是公众媒体和互联网上表达出)的“民意”,相应的刑罚决策就应当在积极回应公众诉求的同时保持足够的独立与理性,作到积极回应但不盲目顺从公众诉求。 
[28][德]米夏埃尔·帕夫利克:《人格体主体公民—刑罚的合法性研究》,谭淦译,北京:中国人民大学出版社,2011年版,第60页。 
[29]张明楷:《刑事立法的发展方向》,载於《中国法学》,第4期,2006年,第19页。 
[30]左袖阳:《食品安全刑法立法的回顾与展望》,载於《湖北社会科学》,第5期,2012年,第149页。
[31]张明楷:《刑事立法的发展方向》,载於《中国法学》,第4期,2006年,第19页。 
[32]2011年全国“两会”期间,多名代表联名提议制定《中华人民共和国食品药品犯罪法》。儘管在当前制定这一特别刑法的时机还不十分成熟,但随著食品药品犯罪的日益严重和泛滥以及法制体系的日益完善,制定此类特别刑法不是不可能。 
[33]第十二届全国人大常委会:《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》。 
[34]港澳地区并无类似大陆停业整顿、吊销营业执照之类的行政罚,所以港澳地区作为附加处罚的食品生产经营“禁止令”的实际效能大致相当於大陆停业整顿、吊销营业执照之类主体性的行政罚。但即便如此,基於港澳较大陆的相关处罚有著更明确的时问、更严格的执行、更低的处罚门槛等原因,以及台湾地区在具有完全等质於吊销营业执照这一行政罚(废止登记)的同时规定了一年内禁止重新登记这一额外的“禁止令”,仍可认为港澳台地区较大陆食品生产经营“禁止令”的惩处力度更强。 
[35]《食品犯罪司法解释》规定对危害食品安全犯罪适用缓刑的,应同时宣告禁止令,禁止在缓刑期内从事食品生产、销售等活动,其禁止对象为所有食品业从业者。而《食品安全法》所规定“禁止令”禁止的对象仅為部分食品从业者。如此,一方面出现刑罚处罚全体而行政罚只处罚部分这种不协调现象,另一方面也导致基於行政法规范较刑法规范存在“短板”而使定罪後所宣告的部分禁止令无行政法上的具体规范内容可供援引或参照,进而使定罪後所宣告的部分禁止令在实体和程序上均无法有效执行。 
[36]值得注意的是,第二次食品生产经营违法行为只有达到基本犯的入罪标准,同时满足生产、销售金额要求的,才能予以加重处罚。如若第二次行为仅属行政违法,其行为本身并不构成犯罪,因此更不可能构成相应食品犯罪的加重处罚情节。与此同时值得注意的另一点是,若前次食品生产经营违法行为已构成犯罪,一年内再次实施相应危害食品安全犯罪的,可能构成累犯。而累犯是法定从重处罚情节,但司法解释却将其作为加重处罚情节,该司法解释似乎与《刑法》规定有悖。笔者以为,该司法解释并非单纯根据再犯情节而予以加重处罚,而是附加了生产、销售金额条件,也即再犯只是加重处罚的必要条件而非充分条件。所以,仅具备再犯情节而不同时满足金额条件的,仍认定为累犯,在相应档次的法定刑幅度内从重处罚;只有同时具备再犯条件和金额条件,才予以加重处罚。 
[37]在此可仿照“逃税罪”的入罪条件,时间限定在5年内。 
 
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